En complément du memo précèdent sur le sujet :
Pour répondre à celles et ceux qui m’interrogent sur la nécessité (ou pas) de recourir au Règlement Interne, nous tenons à vous apporter les compléments d’informations suivants :
1- Port du masque : refus de la part du salarié. Quelle sanction appliquer?
Le refus de porter un masque au sein de l’entreprise peut être considéré comme une faute et le salarié pourra être sanctionné. La sanction pourra aller de l’avertissement jusqu’au licenciement.
Depuis le 1er septembre, le port du masque sera obligatoire dans les entreprises, dans les espaces clos et partagés, que ce soit les salles de réunion, les open spaces, les vestiaires ou les couloirs. Seuls les bureaux privés sont épargnés par la mesure, dès lors qu’il n’y a qu’une personne présente.
Un salarié qui refuse de se soumettre à cette obligation pourra être sanctionné. « Si jamais le salarié refuse de porter le masque, l’employeur lui fera les remarques, il pourra lui donner un avertissement et cela peut être considéré comme une faute », selon Alain Griset, ministre délégué chargé des petites et moyennes entreprises (PME). La sanction pourra même aller jusqu’au licenciement pour faute grave mais pas avant « qu’il y ait eu des discussions avec l’employeur, éventuellement une mise en garde ».
L’employeur doit informer les salariés de cette nouvelle obligation par des notes d’info affichées ou diffusées par mails par exemple. « Si la consigne est clairement donnée mais qu’elle n’est pas respectée, alors des sanctions sont possibles », pourrait être la formule à utiliser sur ces notes. Dans les entreprises de 50 salariés et plus, l’échelle des sanctions disciplinaires encourues doit être inscrite dans le règlement intérieur. Cela peut aller d’un blâme (ou avertissement), à la mise à pied jusqu’au licenciement.
2- Attention, le salarié peut contester la sanction donnée
S’il considère la sanction disciplinaire injustifiée, le salarié peut saisir le conseil de prud’hommes. Le juge peut alors annuler la sanction s’il estime qu’elle est injustifiée ou disproportionnée ou si elle ne repose pas sur une référence juridique.
Si nous reprenons la position du Gouvernement à travers la déclaration du Ministre Alain Griset : « un salarié refusant de porter un masque peut être sanctionné, jusqu’au licenciement pour faute grave », celle-ci comporte un risque car l’obligation de porter un masque n’est instaurée que par le protocole du ministère du Travail, et non par un décret ou une loi. Il ne s’agit donc pas, pour l’instant, d’une obligation légale.
3- La solution, notre conseil
Plutôt que de sanctionner pour un refus du port du masque, l’entreprise peut faire des rappels à l’ordre à son salarié. Ensuite, une sanction pourra être prise pour une autre raison : l’insubordination liée au refus de mettre en œuvre une directive de l’employeur (qui plus est en matière de sécurité !). L’employeur peut aussi invoquer, d’une manière détournée, le “trouble objectif et caractérisé” causé aux équipes par le comportement du collaborateur. Si ses collègues sont perturbés et que cela porte atteinte au bon fonctionnement de l’organisation, l’on pourrait tout à fait imaginer des sanctions.
Il n’est pas impossible, si une loi devait être prise pour lui apporter une valeur légale, que l’obligation de porter un masque en entreprise soit un jour retoquée par le Conseil constitutionnel ou le Conseil d’État. Pour éviter tout contentieux, mieux vaut donc éviter pour l’heure de prendre des sanctions sur un fondement peu sûr, et se reposer sur quelque chose de plus sécurisé, que l’on connaît mieux : l’insubordination ou le trouble objectif.
4- Un salarié peut-il mentir sur son état de santé ?
Un salarié peut-il être sanctionné et licencié pour être retourné au travail après avoir passé un test Covid-19 qui s’est avéré ensuite positif ?
Un tel comportement peut être considéré comme une faute grave, mais le problème reste celui de la preuve ; à la fois que le salarié avait connaissance de son état de santé, et qu’il mettait en danger ses collègues. Sanctionne-t-on un travailleur uniquement parce qu’il a été testé positif, ou parce qu’il est venu dans l’entreprise tout en ayant connaissance des résultats de son dépistage ?
Dans le cas qui nous intéresse, l’employeur doit prouver que son collaborateur a eu les résultats de son test avant de retourner dans l’entreprise. Il s’agirait dans ce cas d’une faute car il exposerait, en toute connaissance de cause, ses collègues à un risque.
La question des cas contact et des cas positifs n’est pas encore encadrée juridiquement. Mais les salariés ont, tout comme leur employeur, une obligation de sécurité vis-à-vis de leurs collègues. Ainsi, un collaborateur qui sait qu’il est cas contact, ou pire, qu’il est positif, peut faire l’objet d’une sanction disciplinaire s’il le cache à sa direction et vient travailler. Mais encore une fois, il reste difficile pour l’employeur de prouver que le salarié en question a sciemment mis en danger son environnement professionnel.
Actuellement, nous naviguons à vue juridiquement. Mais il reste deux possibilités. Soit l’employeur a informé ses salariés d’un protocole précis en cas de symptômes (se faire tester puis rester chez soi), et il est alors en droit de prendre des sanctions. Soit il n’a pas édicté de règles précises sur les comportements que doivent suivre les collaborateurs en cas de symptômes, et dans ce cas, il ne pourra pas leur reprocher d’être venu au travail juste après un test.
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